Обжалование решений о привлечении к административной ответственности за Нарушение порядка осуществления хозяйственной деятельности (частью первой статьи 164 КУоАП).
В последнее время участились случаи привлечения к административной деятельности за нарушения, предусмотренные частью первой статьи 164 КУоАП. Создается впечатление, что налоговая инспекция и национальная полиция пытаются открыть некую "золотую жилу" с целью пополнения бюджета. Последнее обращение с просьбой о защите, с первого взгляда выглядит даже комично, но этот случай является реальным и наши адвокаты встали на защиту нашего клиента. Суть дела крайне проста: клиент решил избавиться от лишних вещей и дал объявление о продаже на OLX. Вскоре кто-то откликнулся на его объявление и захотел приобрести интернет-кабель стоимостью АЖ !!! - 65 гривен. Деньги были получены на личную карточку, а интернет кабель был отправлен по почте. После получения "такой кучи" денег, клиент выбросил все это из головы и продолжил свою беззаботную жизнь. Но впоследствии, где-то через 3 месяца, он получил судебную повестку с вызовом в суд где будет рассматриваться дело о привлечении его к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации в качестве ФЛП. Так, продажа безделушки стоимостью 65 грн вылезла боком - угрозой взыскания штрафа в размере 34000 грн.
Клиента мы защитили. Теперь хотим поделиться некоторыми советами, которые вам пригодятся, если вы столкнетесь с подобными проблемами.
Сначала теория. Диспозиция ч. 1 ст. 164 КУоАП содержит 3 отдельных формы совершения данного административного правонарушения, которые, в том числе, могут быть связаны между собой, а именно: - осуществление хозяйственной деятельности без государственной регистрации в качестве ФЛП; - осуществление хозяйственной деятельности без получения лицензии (как правило это -торговля алкоголем и сигаретами); - осуществление хозяйственной деятельности без получения документа разрешительного характера, если его получение предусмотрено законом (это бывает очень редко и это обсуждать не будем). Далее я приведу основные аргументы, которыми пользуются адвокаты при защите своих клиентов, которые помогут убедить суд не привлекать вас к административной ответственности и закрыть дело за отсутствием в ваших действиях состава правонарушения.
1. Общие основания, для закрытия дела об административном правонарушении.
1.1. Недостатки протокола об административном правонарушении. В соответствии с решениями Европейского суда по правам человека ("Малофеев против России" и "Карелин против России") в случае, когда изложенная в протоколе фабула административного правонарушения не отражает всех существенных признаков состава правонарушения, суд не имеет права самостоятельно редактировать ее, а так же не может отыскивать доказательства в пользу обвинения, поскольку это будет составлять нарушение права на защиту (лицо не может должным образом подготовиться к защите) и принципа равенства сторон процесса. В таком случае дело об административном правонарушении должно быть закрыто в связи с отсутствием состава правонарушения. Итак, внимательно читайте протоколы и если там очень мало внимания, и отсутствует конкретика: что именно вы нарушили, какие именно доказательства свидетельствуют, что это именно вы совершили это правонарушение и так далее - то обращайте внимание суда на недостатки протокола вместе с другими вашими аргументами.
1.2. Презумпция невиновности. Презумпция невиновности применяется по делам об административных правонарушениях и означает, что все сомнения относительно события нарушения и виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в его пользу; недоказанные событие и вина лица должны быть приравнены к доказанной невиновности этого лица. Кроме того, согласно статье 62 Конституции Украины, обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях. Все сомнения относительно доказанности вины лица толкуются в его пользу. Аналогичные положения закреплены и в ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, которые сводятся к тому, что каждый считается невиновным до тех пор, пока его вина не будет доказана в законном порядке. Кроме того, в соответствии с п. 43 решения Европейского суда по правам человека от 14.02.2008 года по делу "Кобец против Украины" (с отсылкой на первоначальное определение этого принципа в деле "Авшар против Турции" (Avsar v. Turkey), п. 282) доказывание, в частности, должно вытекать из совокупности признаков или неопровержимых презумпций, достаточно весомых, четких и согласованных между собой, а при отсутствии таких признаков нельзя констатировать, что виновность лица доказана вне разумного сомнения. В деле "Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain" от 06.12.1998 (п. 146) Европейский суд по правам человека установил, что принцип презумпции невиновности требует среди прочего, чтобы, выполняя свои обязанности, судьи не начинали рассмотрение дела с предвзятого мнения, что лицо совершило правонарушение, которое ставится ему в вину; все сомнения относительно его виновности должны толковаться в пользу этого лица. Этот тезис неоднократно излагался во многих решениях Верховного суда. Принцип презумпции невиновности подлежит применению и в делах об административных правонарушениях, именно все сомнения относительно события нарушения и виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в его пользу. Недоказанные событие и вина лица должны быть приравнены к доказанной невиновности этого лица (постановление КАС ВС от 08 июля 2020 года, дело № 463/1352/16-а). Это означает, что именно контролирующий орган должен предоставлять суду убедительные доказательства совершения вами правонарушения, а вы не обязаны доказывать свою невиновность.
1.3. Недоказанность совершения админправонарушения. Основанием для привлечения лица к ответственности за совершение административного правонарушения является доказательство объективных и субъективных признаков, то есть объекта, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны правонарушения. По простому это означает, что именно орган, который составил протокол об админправонарушении должен доказать суду, что: а) Были совершены действия, нарушающие установленный законом порядок норм и правил поведения; б) Эти действия имеют соответствующие признаки, характеризующие внешнюю сторону правонарушения. в) Что это именно ВЫ совершили это правонарушение. И эти доводы должны быть конкретными, а не призрачными. Должны быть предоставлены письменные, аудио или видео доказательства совершения вами правонарушения; г) Субъективная сторона правонарушения заключается в психическом отношении субъекта к антиобщественного деяния, то есть вы сознательно или даже бессознательно, по незнанию, совершили это правонарушение. Подытоживая можно утверждать, что привлечение лица к административной ответственности возможно лишь при условии доказанности юридического состава административного правонарушения, в том числе вины в его совершении, на основании надлежащих и допустимых доказательств. Вывод о наличии или отсутствии в действиях лица состава административного правонарушения должен быть обоснован, то есть сделан на основании всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств и доказательств, подтверждающих факт совершения административного правонарушения. Теперь остановлюсь более подробно на различных случаях, по которым налоговая пытается привлечь к ответственности.
2. Осуществление хозяйственной деятельности без государственной регистрации в качестве ФЛП.
2.1. Отсутствие системности.
Главный аргумент, который помогает защититься от привлечения ответственности - это отсутствие системности. Что это значит? Все просто, если вы что-то продали один или два раза, то это не предпринимательская деятельность, и большинство судебных решений, которые выносят суды применяют это основание. Большинство решений судов ссылается на пункт 4 Постановления Пленума Верховного суда Украины от 25 апреля 2003 года № 3 «О практике применения судами законодательства об ответственности за отдельные преступления в сфере хозяйственной деятельности» где указано, что под осуществлением лицом, не зарегистрированным как субъект предпринимательства, любого вида предпринимательской деятельности из числа подлежащих лицензированию, следует понимать деятельность физического лица, связанную с производством или реализацией продукции, выполнением работ, оказанием услуг с целью получения прибыли
Таким образом, существенным признаком административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 164 КУоАП, является систематический характер таких действий, их самостоятельный и инициативный характер, что и составляет суть хозяйственной деятельности.
Таким образом, существенным признаком административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 164 КУоАП, является систематический характер таких действий, их самостоятельный и инициативный характер, что и составляет суть хозяйственной деятельности.
Как в деле, в котором мы защищали клиента, так и в большинстве других дел, в протоколах фиксируются только одна подтвержденная контрольная закупка через OLX или другие подобные торговые площадки в интернете. Так же указана только одна оплата за приобретенный товар. В таких случаях не сложно доказать, что одна продажа товаров не является системой, следовательно нет признаков осуществления предпринимательской деятельности без регистрации лица в качестве ФЛП.
Особенно много дел, по подобным правонарушениям касается автомобильных перевозок пассажиров и грузов. Большинство протоколов фиксируют только один случай перевозки пассажиров или грузов без регистрации ФЛП или без наличия лицензии. Поэтому, при наличии квалифицированной защиты со стороны адвоката или представления грамотно составленного ходатайства о закрытии дела, суды соглашаются с тем, что фиксация только одного события не свидетельствует о системном характере и закрывают дело без привлечения к ответственности.
Но, хочу заметить, что если вас пытались уже привлечь один или 2 раза к ответственности за одно и то же правонарушение, то в дальнейшем вы, скорее всего не сможете избежать ответственности, потому что предыдущая фиксация событий в совокупности будет свидетельствовать не в вашу пользу.
Таким образом, при отсутствии правонарушения отсутствуют и правовые последствия, а затем судьи приходят к выводу об отсутствии в действиях обвиняемого в правонарушении состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 164 КУоАП.
2. Продажа личных вещей.
Если нет очень серьезных доказательств, того, что вы осуществляли продажу товаров в промышленных масштабах, а я уверен, что таких доказательств в вашем деле нет, то стоит четко стоять на позиции, что вы продавали свои личные вещи, даже если эта вещь была новой, а не б/у. Еще раз напоминаю, что бремя доказывания, что вы занимались предпринимательской деятельностью лежит на органе, который пытается привлечь вас к ответственности, а не на вас.
Нормы действующего законодательства Украины не запрещают осуществлять продажу личных вещей и не обязывают лицо к осуществлению регистрации в качестве субъекта хозяйствования или подачи уведомления о начале осуществления хозяйственной деятельности, поскольку такие действия не носят характера хозяйственной (предпринимательской) деятельности.
3. Неправильно заверенные копии.
Как правило, налоговая или другой контролирующий орган направляет в суд только распечатки фотокопий документов (скриншот web страниц, переписки в мессенджерах, копии платежных документов и т.д.), что является нарушением правил надлежащего заверения копий документов.
В соответствии с п. 8 раздела 10 Правил организации делопроизводства и архивного хранения документов в государственных органах, органах местного самоуправления, на предприятиях, в учреждениях и организациях, утвержденных приказом Министерства юстиции Украины 18.06.2015 № 1000/5, копия приобретает юридическую силу только в случае ее заверения в установленном порядке. Надпись о заверении копии состоит из слов «Согласно оригиналу», названия должности, подписи лица, удостоверяющего копию, его инициалов (инициала имени) и фамилии, даты заверения копии. Надпись о заверении копии скрепляется оттиском печати соответствующего структурного подразделения учреждения или печати «Для копий». В случаях, определенных законодательством, копии документов заверяются оттиском печати учреждения.
Итак, если в материалах вашего дела имеются копии не заверенные надлежащим образом, в соответствии с требованиями определенных выше, это лишает возможности считать эти документы надлежащими доказательствами.