Оскарження рішень про притягнення до адміністративної відповідальності за Порушення порядку провадження господарської діяльності (частиною першою статті 164 КУпАП).

Останнім часом почастішали випадки притягнення до адміністративної діяльності за порушення, передбаченні частиною першою статті 164 КУпАП.
Складається враження, що податкова інспекція та національна поліція намагаються відкрити таку собі «золоту жилу» з метою поповнення бюджету.
Останнє звернення з проханням про захист, з першого погляду виглядає навіть комічно, але цей випадок є реальним і наші адвокати встали на захист нашого клієнта.
Суть справи вкрай проста: клієнт вирішив позбутися зайвих речей та дав оголошення про продаж на OLX. Невдовзі хтось відгукнувся на його оголошення та захотів придбати інтернет-кабель вартістю АЖ!!! – 65 гривень. Гроші були отримані на особисту картку, а інтернет кабель було відправлено поштою. Після отримання «такої купи» грошей, клієнт викинув все це з голови та продовжив своє безтурботне життя. Але згодом,  десь через 3 місяці, він отримав судову повістку з викликом до суду де буде розглядатися справа про притягнення його до адміністративної відповідальності за здійснення підприємницької діяльності без реєстрації в якості ФОПа.
Так, продаж дрібнички вартістю 65 грн виліз боком – загрозою стягнення штрафу у розмірі 34000 грн.
Клієнта ми захистили. 
Тепер хочемо поділитися де-якими порадами, які вам стануть у нагоді, якщо ви стикнетеся з подібними проблемами.
Спочатку теорія.
Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:
- провадження господарської діяльності без державної реєстрації в якості ФОП;
- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії (як правило це –торгівля алкоголем та цигарками);
- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (це буває дуже рідко і це обговорювати не будемо).

Далі я приведу основні аргументи, якими користуються адвокати при захисті своїх клієнтів, що допоможуть переконати суд не притягати вас до адміністративної відповідальності та закриту справу за відсутністю в ваших діях складу правопорушення.

1. Загальні підстави, для закриття справи про адміністративне правопорушення.
1.1. Недоліки протоколу про адміністративне правопорушення. 
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Отже, уважно читайте протоколи і якщо там дуже мало уваги, та відсутня конкретика: що саме ви порушили, які саме докази свідчать, що це саме ви скоїли це правопорушення та таке інше – то звертайте увагу суду на недоліки протоколу разом з іншими вашими аргументами.
1.2. Презумпція невинуватості.
Презумпція невинуватості застосовується у справах про адміністративні правопорушення та означає, що всі сумніви стосовно події порушення та винуватості особи, яка притягається до відповідальності, тлумачяться на її користь; недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.
Крім того, відповідно до статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Аналогічні положення закріплено і у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Крім того, відповідно до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
Ця теза неодноразова викладалась у багатьох рішеннях Верховного суду.
Принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню й в справах про адміністративні правопорушення, саме всі сумніви щодо події порушення та винності особи, яка притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи (постанова КАС ВС від 08 липня 2020 року, справа № 463/1352/16-а).
Це означає, що саме контролюючий орган повинен надавати суду переконливі докази скоєння вами правопорушення, а ви не зобов'язані доводити свою невинуватість.
1.3. Недоведеність скоєння адмінправопорушення.
Підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є доведення об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони правопорушення.
По простому це означає, що саме орган, який склав протокол про адмінправопорушення повинен довести суду, що:
а) Були вчинені дії, які порушують встановлений законом порядок норм і правил поведінки;
б) Ці дії мають відповідні ознаки, які характеризують зовнішній бік правопорушення.
в) Що це саме ВИ скоїли це правопорушення. І ці доводи повинні бути конкретними, а не примарними. Повинні бути надані письмові, аудіо або відео докази скоєння вами правопорушення; 
г) Суб'єктивна сторона правопорушення полягає у психічному ставленні суб`єкта до антигромадського діяння, тобто ви свідомо чи навіть несвідомо, через необізнаність, скоїли це правопорушення.
Підсумовуючи можна стверджувати, що притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови доведеності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі вини у його вчиненні, на підставі належних та допустимих доказів. Висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.
Тепер зупинюсь більш детально на різних випадках, за якими податкова намагається притягнути до відповідальності. 

2. Провадження господарської діяльності без державної реєстрації в якості ФОП.
2.1. Відсутність системності.
 Головний аргумент, який допомагає захиститися від притягнення відповідальності – це відсутність системності. Що це означає? Все просто, якщо ви щось продали один чи два рази, то це не підприємницька діяльність, і більшість судових рішень, які виносять суди застосовують цю підставу. Більшість рішень судів посилається на  пункт 4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» де зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.
Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.
Як у справі, в якій ми захищали клієнта, так і в більшості інших справ, в протоколах фіксуються лише одна підтверджена контрольна закупка через OLX чи інші подібні торгові площадки в інтернеті. Так само зазначена лише одна оплата за придбаний товар.  У таких випадках не складно довести, що один продаж товарів не є системою, отже немає ознак здійснення підприємницької діяльності без реєстрації особи в якості ФОП. 
Особливо багато справ, щодо подібних правопорушень стосується автомобільних перевезень пасажирів та вантажів. Більшість протоколів фіксують лише один випадок перевезення пасажирів або вантажів без реєстрації ФОП або без наявності ліцензії. Тому, за наявності кваліфікованого захисту з боку адвоката або подання грамотно складеного клопотання про закриття справи, суди погоджуються з тим, що фіксація лише однієї події не свідчить про системний характер та закривають справу без притягнення до відповідальності.
Але, хочу зауважити, що якщо вас намагалися вже притягнути один чи 2 рази до відповідальності за одне й те саме правопорушення, то в подальшому ви, скоріш за все не зможете уникнути відповідальності, бо попередня фіксація подій у сукупності буде свідчити не на вашу користь.
Таким чином, за відсутності правопорушення відсутні і правові наслідки, а відтак судді приходять до висновку про відсутність в діях обвинуваченого в правопорушенні  складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
2. Продаж особистих речей.
Якщо немає дуже серйозних доказів, того, що ви здійснювали продаж товарів у промислових масштабах, а я впевнений, що таких доказів у вашій справі немає, то варто чітко стояти на позиції, що ви продавали свої особисті речі, навіть, якщо ця річ була новою, а не б/у. Ще раз нагадую, що тягар доказування, що ви займалися підприємницькою діяльністю лежить на органі, який намагається притягнути вас до відповідальності, а не на вас.
Норми чинного законодавства України не забороняють здійснювати продаж особистих речей та не зобов`язують особу до здійснення реєстрації як суб`єкта господарювання або подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, оскільки такі дії не носять характеру господарської (підприємницької) діяльності.

3. Неправильно завірені копії.
Як правило, податкова чи інший контролюючий орган направляє до суду лише роздруківки фотокопій документів (скріншот web сторінок, переписки у месенджерах, копії платіжних документів, тощо), що є порушенням правил належного засвідчення копій документів. 
Відповідно до п 8 розділу 10 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджені наказом Міністерства юстиції України 18.06.2015 № 1000/5, копія набуває юридичної сили лише в разі її засвідчення в установленому порядку. Напис про засвідчення копії складається зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів (ініціалу імені) та прізвища, дати засвідчення копії. Напис про засвідчення копії скріплюється відбитком печатки відповідного структурного підрозділу установи або печатки «Для копій». У випадках, визначених законодавством, копії документів засвідчуються відбитком печатки установи. 
Отже, якщо в матеріалах вашої справи наявні копії не засвідчені належним чином, відповідно до вимог визначених вище, це позбавляє можливості вважати ці документи належними доказами.